法匠新解︰最高法院都是些法律外行，其言不足採

又看到一位律師先生的文章，一樣是說都是沒修法害的。

可是他更猛的地方在，之前其他的法匠都只為了證明此案法官沒錯，順便把其他認定此類案件屬於強制性交的法官指為不懂法律的白癡。可是這位更青出於藍，認定最高法院是不懂法律的白癡！

看這篇文章(本站備份)︰

本案應該討論的重點在於被告是否有「強制」的行為，高雄地方法院法官因為無罪推定及罪疑唯輕原則，無法認定被告的行為是否達到強暴、脅迫或同等強度之其他行為，所以沒有用刑法第221條的強制性交罪做判決，而是用刑法227條的準強制性交罪。如果公眾認為刑度太輕，可朝修法方向解決，而不是連署要求法官停職，不然以後可能根本就沒有法官敢真正的貫徹無罪推定及罪疑唯輕原則。

老梗了。又是認定說強制行為必須達到跟強暴脅迫之強度相等，不然不能算是強制。然後又說會讓我這樣認定都是沒修法害的叭叭叭。

前面幾個也都是這種老套。

以下是我曾經為其他案件寫過的辯護狀中的一部分摘錄：

(中略)

是刑法第224條強制猥褻罪之成立，以行為人猥褻手段具有強制性為要件，此由文義解釋而言，雖有所爭論，但佐以體系解釋、立法解釋及歷史解釋，足見本條所謂『其他違反其意願之方法』，應指行為人仍應有與條文列舉之所謂強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自主決定權，始足當之。」；而依學說多數見解，認仍必須結合法條例示之強暴、脅迫、催眠術而為判斷。換言之，「其他違反其意願之方法」必須是類似於強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以「壓制」被害人意願之方法，而非泛指任何違反被害人意願之方法均屬之（林山田，刑法各罪論，2004年1月，頁218。蔡墩銘，刑法各論，2001年10月，頁411。）。

不過他自己的這個說法還被他自己打槍，他曾經引用過的91年度訴字第19號︰

按所謂猥褻，通常情形係指姦淫以外，在主觀方面足以滿足或刺激性慾，在客觀方面足以使他人生羞恥或厭惡感之行為而言。是就現行刑法第二百二十四條條文之立法理由以觀，其所謂「其他違反其意願之方法」，並非侷限於與條文列舉之所謂強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他方法。故被告對十四歲以下女子，未及防備之際，動手撫摸其胸部加以猥褻，自與該要件相符。

還有93年度訴字第1042號︰

按刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，因原條文要件過於嚴格，容易造成受侵害者因為需「博命抵抗」，而造成生命或身體更大之傷害，是於八十八年四月二十三日修正生效後，已將舊法原有之「至使不能抗拒」之構成要件刪除，故行為人手段不限於有暴力成分而使被害人不能抗拒，只要其係以違反被害人意願之方式，而為任何客觀上足以誘起他人色慾，主觀上滿足自己性慾之猥褻行為，即足成立本罪。

既然都有歷史判決（還都是他自己提的）足以證明「其他違反其意願之方法」並不需要強度相當於強暴脅迫，但他卻完全裝死，還故意唬爛說什麼立法解釋及歷史解釋都說強度要相當，這當然是有其道理的。

其實打槍理由也非常簡單。他自己也說了，他講那些話是因為他是律師，他寫那些東西是要為他一個白嫖案的被告辯護。

這種強制性交案的案子，站在為被告辯護的律師的立場，會希望法官用「其他違反其意願之方法必須強度等同於強暴脅迫」的方法來審，因為這樣強制行為認定較嚴，他的客戶比較容易脫罪。而反過來說，站在希望給被告定罪的檢事的立場，會希望法官用「其他違反其意願之方法不需要強度等同於強暴脅迫」的方法來審，因為這樣強制行為認定較寬，他起訴的嫌犯比較容易入罪。

所以上頭他講的東西，並不是真的如他說的什麼不管照定義照立法照歷史都這樣認定，而是他一定要用這個說法「誘使」法官買他的帳，用他的說詞來做出對他的客戶有利的判決。

這是他站在為被告辯護的律師的立場，讓他有那種認定。並不是法界普遍認定都像他說的那樣。不過他這種因立場而更改解讀法倒還不算法匠，他只是盡到當律師替被告辯護的責任而已。不過我們在看的時候也要把他是律師的身份考慮進去，才知道他講這些話背後的立場是什麼。

不過回頭看他提出那兩個判決的舊文(本站備份)，就可以看到很可怕的地方。

這個違反其意願之方法是不是一定要有強制力對被猥褻者在身體或心理上作用？在性騷擾防治法未制定時，一般認為不必有強制力的，請看下面二個判決：

(即他提的兩個判決，中略)

但上述這種強制猥褻不必強制力的看法在民國94年2月5日性騷擾防治法公布施行後，開始出現動搖，請看性騷擾防治法規定：

性騷擾防治法第25條：意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。前項之罪，須告訴乃論。

ok！問題產生在二個地方：
一是意圖性騷擾怎麼認定？猥褻他人和性騷擾他人怎麼分？
二是不及抗拒要怎麼樣才叫不及？被摸胸十秒而未曾發現算不算不及？

上面這兩個問題使得在強制猥褻猥和性騷擾的認定上產生混亂

問題就出在這裡。

他的意思是說，其實以前實務判決上，對強制猥褻罪的強制行為的認定，是不需要真的有強度等同於強暴脅迫的行為才算數的（這也證明了他在那篇文章說什麼實務上都認為要強度相等，純粹只是故意掰出來希望能讓被告脫罪用的話，反而不是事實）。可是這個認定法在出現了性騷擾防治法後就出了嚴重的問題，因為這樣子強制猥褻跟性騷擾的認定上就有重疊的模糊地帶了！那同一個行為到底是要認定是性騷擾還是強制猥褻呢？如果認定為其中一個的話，是不是另外一個法條就變成虛設了呢？這真是一個不解決的話天就會塌下來的大問題啊！！！

呃，就算真的定義重疊導致某條法律條文變成垃圾，天就真的會塌下來嗎？

或說明白一點，法律上有任何一條變成虛設，那─又─怎─麼─樣─呢─？

更不用說其實他那篇文章是有問題的。因為摸胸十秒事件發生時性騷擾防治法還沒上路，所以如果真照他的講法，那當時強制猥褻的定義不應該受到新法影響，應該用寬鬆的不必有強制力的定義來解釋，那該案用強制猥褻來起訴再天經地義不過了，他應該跳出來罵地院法官亂搞才對，怎麼也在文章裡說地院法官沒錯，都是性騷擾防治法害的呢？

而且實際上該案到高等法院二審的時候就改判強制猥褻成立，重打那些人一巴掌了。

後頭他自己在留言中也有講到這個：

由法律體係觀之，若詐騙之方式亦屬刑法第221條所規定之「其他違反其意願之方法」，則刑法第228條之利用權勢性交罪及第229條之詐術性交罪即形同虛設。

喔，因為詐騙的定義比較寬，所以有可能會蓋到這兩條刑法，所以有可能這兩條會沒用處。喔，好可怕啊，這兩條竟然有可能用不上來耶，看來不走上街頭罷工以讓它們不要寂寞的躺在書本裡發霉是勢在必行的啊。

有這麼嚴重嗎？

我以前去過的州，直到現在還有一條法律規定一般人不可以開汽水瓶，除非有執照的工程師在旁監督。

喔，那條法律現在沒在用了，那真是很巨大的問題啊，怎麼當地人會容許讓一條沒用的法條留在世上呢？

另外英國也是上世紀晚期才把女巫法廢掉，該國最後一個被以女巫的名義判刑的人現在還活著。

所以我就不懂了，如果一個法因為時代演變、或因別的法規修改，造成不合時宜啦或重複適用啦等等的問題，讓該條成為廢文的話，那又怎麼樣呢？不就是放到等有人想起來要修掉或廢掉再說，或是等真的碰到哪個案子出了大問題後再來處理就好了嗎？有需要特別就為了維護這條法律的存在性，而去故意修改以前對其他法的解讀嗎？

既然強制猥褻以前的解讀就是不需要有強度等同於強暴脅迫的強制行為，那為什麼多了一個性騷擾防治法後這個解讀就非改不可？同樣的法條為什麼要因為其他法條存不存在而修改其定義呢？如果以後真的出現衝突，最高法院用判例或決議案解釋清楚就好，如果以後某條法長灰塵沒在用了，等哪屆立委想起來再把它廢掉就好了，不就只是這麼簡單的事嗎？

嗯，這位律師先生不但認為那很不簡單，而且他還認為最高法院是屁。

來看看最高法院九十七年度第五次刑事庭會議紀錄(本站備份)︰

一、本院九十七年度刑議字第五號法律問題提案

院長提議：
刑法第二百二十四條強制猥褻罪所謂「違反其意願之方法」，本院各庭見解不盡相同，有指行為人應有與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自主決定權，始足當之；有指須出於強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他一切違反被害人意願之方法，不以類似強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要，似應予統一。

甲說：
刑法第二百二十四條所謂「違反其意願之方法」，係指行為人應有與條文列舉之所謂強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自主決定權，始足當之，而非祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為猥褻行為者，即構成刑法妨害性自主罪章之強制猥褻罪。

乙說：
刑法第二百二十四條所謂其他「違反其意願之方法」，係指除該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要（同法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪，其情形亦同）。
　
以上二說，以何說為當？
請公決

決議：
採乙說修正為：
民國八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十四條第一項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於八十八年四月二十一日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。

喔，所以最高法院根本就已經決議過，認定「違反其意願之方法」的定義根本就不需要強度等同於強暴脅迫。那麼有些法匠還在那邊猛凹說他們的定義才正確，說違反意願的方法其強度要等於強暴脅迫，實際都是立法者的錯，然後說都是些不懂法律的鄉民在旁邊亂解釋云云。

到底是他們比較有參考價值還是最高法院比較有參考價值？他們的意思是說最高法院都是不懂法律的白癡鄉民？

還真的這樣說哩…

九十七年刑議字第五號決議我認為是比較不適當的，在解釋刑法第221條「其他違反其意願之方法」時，依學說多數見解，仍必須結合法條例示之強暴、脅迫、催眠術而為判斷。換言之，「其他違反其意願之方法」必須是類似於強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以「壓制」被害人意願之方法，而非泛指任何違反被害人意願之方法均屬之（林山田，刑法各罪論，2004年1月，頁218。蔡墩銘，刑法各論，2001年10月，頁411。）。

所謂『其他違反其意願之方法』，應當是一切與『強暴、脅迫、恐嚇、催眠術』等手段之強度相當的任何手段，

看到沒有！就算是最高法院的認定，他只要一句話「我認為這定義不適當」就可以無視了。他們何不直說對他們而言最高法院層級不如地院（所以要聽地院的不能聽最高法院的），還有最高法院都是些法律外行的鄉民，其言不足採，不就好了嘛？

這樣我們也知道不用跟那些人認真啊XD

一副看起來好像是法界內行人在跟你講道理，實際上擺的還是「老子就是這樣想你還不是拿我沒皮條」的嘴臉，那還不如直說他就是那種心態算了啊。省得我們浪費時間在那邊打字爭論。

他們一定會反駁說「決議只是參考用，不具約束力」吧XD

是參考用而已沒錯啊。不過刻意選擇跟該決議案唱反調，就代表了他們跟最高法院的認定相反。然後不但認定相反，還要跳出來說他們的認定才正確，這就等於是昭告天下說他們認為最高法院是屁了啊。

我想我們聽到法匠說最高法院的人都是些法律外行的鄉民，就會知道到底要選擇聽那些法匠的，還是聽最高法院了啊。

更何況司法院公報有這個︰

最高法院之決議原僅供院內法官辦案之參考，並無必然之拘束力，與判例雖不能等量齊觀，惟決議之製作既有法令依據（法院組織法第七十八條及最高法院處務規程第三十二條），又為代表最高法院之法律見解，如經法官於裁判上援用時，自亦應認與命令相當，許人民依首開法律之規定，聲請本院解釋，合先說明。

養得出會直接說代表最高法院之法律見解的東西是屁的法匠（還很多），真不知道我國法學訓練到底是出了什麼樣的問題呢。

不過這樣子修法不也就沒用了嗎。反正今天法界人士可以說「老子覺得最高法院的決議案是屁，不甩它」，那明天也可以說「老子覺得立委修的法是屁，不甩它」啊。